Depuis 2003 le gouvernement brésilien entreprend des efforts continus visant à l'amélioration de la structure du pouvoir judiciaire afin qu'il soit plus rapide, flexible et efficace, et que la justice devienne plus accessible à l'ensemble de la population. Une partie des problèmes existants découle du caractère décentralisé du pouvoir judiciaire brésilien qui comprend des structures autonomes dans chacun de ses vingt-sept Etats, une justice fédérale commune et des justices fédérales spécialisées et, enfin, une cour suprême qui exerce des fonctions typiques d'une cour constitutionnelle. Ainsi, le système judiciaire brésilien correspond à l'organigramme suivant :

Les efforts de perfectionnement du système judiciaire se déploient sur quatre fronts, distincts et complémentaires. Premièrement, il s'agit d'établir un diagnostic sur le fonctionnement des juridictions afin de détecter les problèmes et les obstacles pouvant être à l'origine des injustices et de repérer les réussites en matière de [Page72:] gestion judiciaire susceptibles d'une application plus large. Deuxièmement, la réforme vise à moderniser la gestion judiciaire par la simplification et l'informatisation des procédures, par la formation des fonctionnaires de la justice, ainsi que par l'obligation faite aux parties à un litige de rechercher préalablement une solution par la voie de la médiation. Le troisième volet consiste en une réforme du Code de procédure civile et du Code de procédure pénale pour rendre ces procédures plus rapides, souples et efficaces. Enfin, dernier aspect de cette restructuration judiciaire, un amendement constitutionnel a été adopté le 8 décembre 2004 instituant des mesures de rationalisation et de transparence du pouvoir judiciaire notamment par la création d'instances de contrôle extérieures au pouvoir judiciaire et au ministère public et par l'uniformisation des critères d'admission à la magistrature.

Dans cet article nous examinerons principalement quelques aspects des troisième et quatrième fronts de la réforme ci-dessus mentionnée qui ont trait à la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères au Brésil. Subsidiairement, nous ferons une brève allusion aux modifications législatives proposées en matière d'exécution des sentences. Il est à noter que la réforme judiciaire actuellement en cours est susceptible d'avoir des conséquences positives non négligeables pour la consolidation et l'expansion de l'arbitrage au Brésil.

I. Transfert de compétence en matière de reconnaissance des sentences arbitrales étrangères

L'amendement constitutionnel n° 45 du 8 décembre 2004 a introduit dans la Constitution brésilienne un nouvel article (art. 105(I)(i)) apportant une modification importante aux instruments judiciaires de coopération internationale. En vertu de ce texte, la compétence en matière de reconnaissance des décisions judiciaires et arbitrales étrangères 1 et d'exequatur des commissions rogatoires est transférée de la Cour suprême brésilienne (Supremo Tribunal Federal) au Tribunal supérieur de justice (Superior Tribunal de Justiça, ci-après « STJ »). S'agissant d'une norme de nature procédurale, les effets du nouveau texte sont immédiats. Donc, depuis janvier 2005, toutes les demandes en reconnaissance de décisions judiciaires ou arbitrales étrangères et toutes les demandes d'exequatur de commissions rogatoires en cours d'instance ont été transférées de la Cour suprême au STJ.

Dans le cadre de ce transfert de compétence, le STJ a édicté la résolution nº 9 du 4 mai 2005, qui établit la procédure applicable aux demandes en reconnaissance d'une décision étrangère (arbitrale ou judiciaire) ainsi qu'aux demandes d'exequatur de commissions rogatoires. Comme dans le système précédent (devant la Cour suprême), le juge en chef (Presidente) du STJ est dans un premier temps compétent pour reconnaître toutes les décisions judiciaires ou arbitrales étrangères et pour accorder l'exequatur aux commissions rogatoires 2. La nouvelle réglementation prévoit également l'attribution à la Chambre spéciale (Corte Especial) du STJ des compétences appartenant auparavant à la Cour suprême siégeant en session plénière (Plenário), dont la compétence pour juger les demandes en reconnaissance contestées par la partie adverse 3.[Page73:]

Il est à noter, cependant, que la réforme constitutionnelle n'a en rien modifié les exigences pour la reconnaissance d'une sentence arbitrale étrangère, tant positives que négatives, prévues par la loi brésilienne de l'arbitrage de 1996, et par la Convention de New York (1958), la Convention interaméricaine de Panama (1975), ou encore le Protocole du Mercosud (Las Leñas, 1992). Par conséquent, il est toujours nécessaire de fournir la preuve de la sentence étrangère ou de la convention arbitrale et il demeure possible de s'opposer à la reconnaissance de la sentence étrangère aux motifs de l'invalidité de la convention arbitrale, de l'inarbitrabilité du litige ou, encore, de la violation de l'ordre public par la sentence.

Nous devons toutefois souligner que la procédure devant le STJ, de même que l'interprétation de certaines questions, pourtant déjà réglées par la jurisprudence de la Cour Suprême, subiront des modifications substantielles suite à cette réforme constitutionnelle. Ceci s'explique par le fait que le STJ est un tribunal mieux adapté aux affaires civiles et commerciales que la Cour suprême (dont le rôle principal est d'assurer le respect de la constitution fédérale) et plus progressiste dans sa création jurisprudentielle. Il est à noter également que les affaires soumises au STJ sont réglées, en moyenne, plus rapidement que celles soumises à la Cour suprême, et ce à cause du nombre plus important de juges qui y siègent (ils sont trente-trois au STJ, contre onze à la Cour suprême) et de l'existence de chambres spécialisées en droit privé. Lorsqu'une demande en reconnaissance de sentence arbitrale étrangère est contestée par la partie adverse, l'affaire est remise à l'un des dix-huit juges faisant partie de la Chambre spéciale du STJ et appréciée par l'ensemble de ce collège 4.

Le Brésil a adopté, tant en droit interne que dans les conventions internationales qu'il a ratifiées, un système de « contestation limitée » (juízo de delibação) dans le cadre des demandes en reconnaissance de décisions judiciaires et arbitrales étrangères. Les motifs de contestation de la demande sont donc restreints 5, et le STJ n'appréciera le fond de la sentence que dans les situations qui violent potentiellement l'ordre public ou la souveraineté nationale 6. En règle générale, seules les questions de forme ou de procédure seront donc traitées dans ce type de procédure. Selon la jurisprudence de la Cour suprême (surtout celle postérieure à l'adoption de la loi sur l'arbitrage de 1996), la reconnaissance d'une sentence étrangère est refusée dans les cas suivants : absence de traduction assermentée faite au Brésil (STF, Sentença Estrangeira Contestada 6.689-1/Autriche), absence de preuve de la convention d'arbitrage (STF, Sentença Estrangeira Contestada 6.753-7/Royaume-Uni), et absence de signification au défendeur de la procédure arbitrale (STF, Sentença Estrangeira Contestada 5.378-1/ France).

Dès sa première décision en reconnaissance d'une sentence arbitrale étrangère, la Chambre spéciale du STJ s'est démarquée de la Cour suprême. En effet, le STJ a confirmé la validité d'un tribunal arbitral constitué au sein de la Liverpool Cotton Association, et ce malgré l'absence de signature de la clause d'arbitrage par les parties au litige 7. Dans ce jugement, le STJ reconnaît la validité d'une clause d'arbitrage tacite, compte tenu de la comparution volontaire des parties (suisse et brésilienne) devant le tribunal arbitral et de l'absence d'objection par les parties à l'arbitrage. Le STJ a également affirmé que ni la loi brésilienne ni la Convention de New York n'exigent la signature des parties comme condition de validité de la clause arbitrale.

Etant donné sa vision plus progressiste, il est probable que le STJ tranche différemment d'autres questions telles que les limites d'une violation à l'ordre public, [Page74:] qui fait obstacle à la reconnaissance des décisions arbitrales ou judiciaires étrangères et à l'octroi d'exequatur aux commissions rogatoires.

Déjà, en matière de dette de jeux engagée dans un pays étranger par un débiteur domicilié au Brésil (le jeu est formellement interdit au Brésil depuis 1946), le STJ adopte une position plus libérale que celle de la Cour suprême, dont les décisions faisaient systématiquement référence à la notion d'ordre public afin d'empêcher la signification, par commission rogatoire, à un débiteur domicilié au Brésil. A ce titre, par exemple, le STJ a confirmé un jugement de la Cour d'appel de Brasília (Tribunal de Justiça do Distrito Federal) reconnaissant à un casino des Etats-Unis le droit à l'exécution d'une dette de jeu à l'encontre d'une personnalité du milieu politique brésilien 8. Le jugement du STJ s'est fondé sur la loi (étrangère) applicable à l'obligation contractuelle (art. 9 de la loi d'introduction au Code civil) de même que sur les principes de la bonne foi et de l'enrichissement sans cause, afin d'écarter l'exception de l'ordre public, étant donné l'aspect illicite de l'activité au Brésil 9.

En ce qui concerne l'ordre public en arbitrage, nous attendons le jugement, par le STJ, d'une demande en reconnaissance d'une sentence nord-américaine rendue dans le cadre de l'American Arbitration Association et qui, conformément aux règles applicables (Commercial Arbitration Rules en vigueur à compter du 1er juillet 2003, art. R-42(b)) n´est pas motivée. La partie adverse a contesté la demande en reconnaissance sur plusieurs points, dont celui de la violation de l'ordre public (article 39(II) de la loi brésilienne d´arbitrage), compte tenu de l'exigence de motiver les sentences arbitrales, prévue dans l'article 26 (II) de la loi d'arbitrage 10. Nous espérons que le STJ accueille la thèse, internationalement acceptée, selon laquelle il existe un ordre public transnational propre aux affaires du commerce international, qui rend parfaitement acceptable une décision étrangère non motivée rendue selon les règles, choisies par les parties elles-mêmes, d'une institution arbitrale mondialement connue.

Toujours dans le cadre de la reconnaissance d'une sentence étrangère, le STJ a déjà radicalement revu la position de la Cour suprême, réfractaire à l'octroi de mesures d'urgence (tutela de urgência, medida cautelar, tutela antecipada etc.) au cours de la procédure 11. Désormais, le STJ les admet clairement 12, ce qui garantit à la partie intéressée le prononcé de mesures d'urgence dans des situations où il y a menace de violation de droits issus d'une décision étrangère non encore reconnue au Brésil. Etant donné que les mesures d'urgence ne sont pas inconnues dans le système de droit brésilien 13, il est effectivement plus raisonnable et compatible avec l'objectif visant à rendre l'administration de la justice plus efficace d'accorder de telles mesures lorsque le droit reconnu par la sentence arbitrale étrangère ne peut attendre la décision finale sur la demande en reconnaissance (qui peut n'aboutir qu'après quelques années). En effet, la Constitution brésilienne garantit au justiciable l'accès à la justice et cette garantie s'étend non seulement à la violation mais également à la menace de violation d'un droit 14.

Afin de promouvoir la coopération internationale, le STJ est allé un peu plus loin que ne l'a fait la Cour suprême jusqu'à ce jour et a largement autorisé les demandes de commission rogatoire à caractère exécutoire, par exemple celles portant sur la saisie de biens situés au Brésil ou la levée de l'obligation du secret bancaire 15. De telles décisions ont non seulement pour but de faciliter l'instruction d'un procès ou d'un [Page75:] arbitrage étranger mais aussi de garantir l'efficacité réelle de ces derniers avant même que la décision finale ne soit prononcée. Il faut ajouter que ces mesures ont comme avantage additionnel celui de renforcer la crédibilité du Brésil auprès de ses partenaires internationaux et permettront d'établir des traitements de réciprocité à l'étranger. Notons qu'il y a quelques années, la Cour suprême avait commencé à accorder l'exequatur à ce type de commissions rogatoires, mais seulement dans les cas où il existait, entre le Brésil et le pays demandeur, un traité ou une convention reconnaissant l´utilisation de telles mesures 16.

Finalement, nous devons souligner que la nouvelle compétence du STJ pour entendre les demandes en reconnaissance de sentences arbitrales étrangères n'empêchera pas pour autant la Cour suprême d'analyser la décision rendue par le STJ lorsqu'un recours extraordinaire est formé pour cause de violation d'une norme constitutionnelle ou d'inconstitutionnalité d'un traité ou d'une loi fédérale 17. Cependant, un tel recours extraordinaire est assorti de conditions de recevabilité assez restreintes et, de plus, le demandeur aura la lourde tâche de démontrer aux juges de la Cour suprême que les questions constitutionnelles discutées dans son dossier ont une répercussion générale 18.

Nous aborderons maintenant, d'une manière succincte, une autre réforme qui peut affecter le sort des sentences arbitrales étrangères reconnues par le STJ.

II. Modifications législatives proposées en matière d´exécution des sentences nationales ou étrangères

La reforme constitutionnelle du pouvoir judiciaire n'aura pas, à elle seule, des conséquences majeures en matière d'exécution d'une sentence arbitrale étrangère. Après la procédure de reconnaissance devant le STJ, l'exécution de la sentence étrangère se déroule devant le juge fédéral de première instance 19 et suit les règles applicables à l'exécution des décisions judiciaires et arbitrales nationales prévues dans le Code de procédure civile 20. L'allègement de la procédure d'exécution d´une sentence supposera donc d'autres modifications législatives et, à cet effet, plusieurs projets de loi ont été soumis au parlement brésilien prévoyant notamment l'élimination des étapes visant à liquider une condamnation en dommages et au recouvrement des dettes, de même que la suppression des recours en appel actuellement prévus par le Code de procédure civile 21.

III. Conclusion

En guise de conclusion, nous pouvons souligner que :

Les nouvelles compétences attribuées au STJ (introduites par l'amendement constitutionnel n° 45/2004) dans le domaine de la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères n'ont en rien modifié les conditions tant positives que négatives prévues dans la législation spécifique à la matière (loi sur l'arbitrage de 1996, Convention de New York, Convention de Panama, Protocole de Las Leñas).[Page76:]

2. Pour ce qui a trait à la procédure en vigueur devant le STJ dans le cadre d'une demande en reconnaissance de sentence arbitrale étrangère, il y a lieu d'appliquer les règles établies par la résolution nº 9 du 4 mai 2005.

3. Par ailleurs, nous nous félicitons de la position plus libérale du STJ à l'égard des exigences concernant la validité de la convention d'arbitrage, de l'octroi de mesures d'urgence (tutelas de urgência) dans les dossiers en reconnaissance de décisions arbitrales ou judiciaires étrangères et d'exequatur de commissions rogatoires exécutoires. Nous espérons également une position plus progressiste du STJ en ce qui concerne l'ordre public en matière d'arbitrage international.

4. Enfin, il est important de rappeler que l'attribution de compétence au STJ pour connaître des demandes en reconnaissance de sentences arbitrales étrangères n'empêchera pas la Cour suprême d'analyser la décision rendue lorsqu'un recours extraordinaire est formé pour cause de violation d'une norme constitutionnelle ou d'inconstitutionnalité d'un traité ou d'une loi fédérale. Toutefois, la recevabilité de ce recours est restreinte, ce qui devrait freiner son utilisation abusive dans les procédures en général.

1
Le droit brésilien utilise le même terme « sentença » (sentence) pour se référer tant à un jugement d'un tribunal étatique qu'à une décision rendue par des arbitres. La loi n° 9.307/96 (loi sur l'arbitrage) reconnaît explicitement les mêmes effets aux deux types de décisions.

2
L'article 2 de la résolution n° 9 du 4 mai 2005 : « Sous réserve de l'article 9 de la présente résolution, le juge en chef a le pouvoir de reconnaître les décisions étrangères et d'accorder l'exequatur aux commissions rogatoires. » Selon l'article 2, cette compétence peut être déléguée au juge en chef adjoint du STJ.

3
L'article 9(1) de la résolution n° 9 du 4 mai 2005 : « Si la demande en reconnaissance d'une décision étrangère est contestée, la procédure sera alors entendue par la Chambre spéciale, et le juge rapporteur ordonnera les mesures nécessaires à la bonne marche et à l'instruction du procès. »

4
L'article 9(1) de la résolution n° 9 du 4 mai 2005. La Chambre spéciale comprend les vingt-et-un juges les plus anciens du STJ, y compris le Président, le Vice-président et le juge coordonnateur du STJ, qui ne participent pas au jugement des demandes en reconnaissance de sentences arbitrales étrangères.

5
L'article 9 de la résolution n° 9 du 4 mai 2005 : « Dans le cadre d'une demande en reconnaissance d'une décision étrangère ou d'exequatur d'une commission rogatoire, les moyens de défense sont limités à ceux se rapportant à l'authenticité des documents, l'intelligibilité de la décision, et le respect des exigences établies par la présente résolution. » Cet article doit être lu conjointement avec l'article 38 de la loi n° 9.307/96 ou l'article V(1) de la Convention de New York.

6
L'article 6 de la résolution n° 9 du 4 mai 2005 : « La décision étrangère ne sera pas reconnue et la commission rogatoire ne fera pas l'objet d'exequatur si elles portent atteinte à la souveraineté ou à l'ordre public. » Cet article doit être lu conjointement avec l'article 39 de la loi n° 9.307/96 ou l'article V(2) de la Convention de New York. Concernant les montants fixés à titre d'indemnisation et l'absence de violation de l'ordre publique brésilienne, voir STF, Sentença Estrangeira Contestada, n° 4.835-4/ Etats-Unis.

7
STJ, Sentença Estrangeira Contestada, n° 856/Suisse, 18 mai 2005, L'Aiglon SA c. Têxtil União SA (juge rapporteur : C. A. Menezes Direito).

8
Voir STJ, Recurso Especial, n° 307.104. Il est à noter que l'article 814 du nouveau Code civil reconnaît toujours à la dette de jeu ou au pari la qualité d'obligation naturelle, ce qui démontre certainement la désuétude « précoce » du nouveau Code civil à cet égard.

9
Voir Cour suprême Agravo Regimental Carta Rogatória, n° 10.416/Etats-Unis.

10
STJ, Sentença Estrangeira Contestada, n° 885/Etats Unis, Kanematsu USA Inc. c. ATS - Advanced Telecommunications Systems do Brasil Ltda. (juge rapporteur : P. Gallotti).

11
Voir Cour suprême, Agravo Regimental Sentença Estrangeira, n° 3.408/USA et n° 6.526/France.

12
Selon l'article 4(3) de la résolution n° 9 du 4 mai 2005 : « Les mesures d'urgence sont admises dans les procédures en reconnaissance des décisions étrangères. »

13
Voir l´article 15 de la Convention interaméricaine sur l'obligation alimentaire (Montevideo, 1989), promulguée au Brésil par le décret n° 2.428/97. Voir également l'article 13 de la Convention interaméricaine sur le trafic international des mineurs (Mexique, 1994), promulguée au Brésil par le décret n° 2.740/98.

14
L'article 5 (XXXV) de la Constitution : « La loi n'exclura pas de l'appréciation par le pouvoir judiciaire les violations ou les menaces de violation d'un droit. »

15
L'article 7 de la résolution n° 9 du 4 mai 2005 : « Les commissions rogatoires peuvent porter sur des décisions à caractère exécutoire ou non. »

16
Voir Cour suprême, Carta Rogatória, n° 11.531/Mexique. Voir aussi le protocole du Mercosud sur les mesures provisoires (Ouro Preto, 1994).

17
Voir l'article 102(III)(a) et (b) de la Constitution. Nous pouvons imaginer, comme exemple justifiant une telle intervention, l'hypothèse où le droit à la défense ne serait pas reconnu au défendeur dans une demande en reconnaissance. Dans ce cas, la partie lésée, qui prétend ne pas avoir eu droit à des débats contradictoires ou à une défense pleine et entière, pourrait donc, sur la base de l'article 5(LV) de la Constitution brésilienne, intenter un recours extraordinaire devant la Cour suprême.

18
Voir l´article 102(3) de la Constitution (introduit par l´amendement constitutionnel n°45/2004).

19
Voir l'article 109 (X) de la Constitution et l'article 12 de la résolution n° 9 du 4 mai 2005.

20
Voir l'article 584 (IV) du Code de procédure civile.

21
Voir les projets de loi n° 3.253-B/2004, n° 4.727/2004, n° 4.729/2004 et n° 4.724/2004.